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OBSORGE UND BESUCHSRECHT
 

RA Dr. Andrea Weisert

EINSCHRÄNKUNG / ENTZIEHUNG DER OBSORGE ALS FOLGE DES ERSCHWERENS DER AUSÜBUNG DES BESUCHSRECHTES ?




Grundsätzlich sind – laut Gesetz - die elterlichen Rechte und Pflichten bezüglich Pflege, Erziehung, Vermögensverwaltung und gesetzlicher Vertretung gegenüber den Kindern gleich.

Vor dem Kindrechtsänderungsgesetz 2001 (KindRÄG) gab es nicht die Möglichkeit, dass die Eltern auch im Falle einer Scheidung die gemeinsame Obsorge über das Kind weiterhin haben konnten. Es musste im Falle der Scheidung einer der beiden Elternteile die alleinige Obsorge des Kindes übernehmen, das heißt, dieser Elternteil war dann auch alleine für Pflege, Erziehung, Vermögensverwaltung und gesetzliche Vertretung gegenüber dem Kind zuständig.

Nach dem KindRÄG 2001 bleibt es nunmehr auch nach der Scheidung bei der gemeinsamen Obsorge beider Eltern, die grundsätzlich auch hinsichtlich eines Elternteiles auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt werden kann. Die Elternteile, die nicht mit einer gemeinsamen Obsorge einverstanden sind, müssen sich zumindest einigen, wer mit der alleinigen Obsorge betraut sein soll bzw. wird dies vom Gericht in einem Obsorgeverfahren festgestellt. Wer letztendlich im genannten Fall die Obsorge erhält, ist nach dem Kindeswohl zu entscheiden, wobei - zumindest ab einem bestimmten Alter - der Willen des Kindes auch zu berücksichtigen ist.

Die Entscheidung über die Zuteilung der elterlichen Rechte und Pflichten ist allerdings nicht unabänderlich. Wenn sich die Umstände ändern, kann auf Antrag oder auch von Amts wegen das Obsorgerecht an den anderen Elternteil, der bislang nicht mit der Obsorge betraut war, übertragen werden. Eine Änderung der Obsorge ist allerdings nur aus schwerwiegenden Gründen, gemessen am Kindeswohl, möglich. Ein solcher Grund kann das Erschweren der Ausübung des Besuchsrechtes oder ein sonstiges Verhalten des betreuenden Elternteiles sein:

Grundsätzlich müssen sich die Eltern – insbesondere bei einer einvernehmlichen Scheidung schon im vorhinein – einig sein, wie der Kontakt mit dem Kind künftig auszusehen hat. Dies bedeutet, dass das Besuchsrecht des nicht alleinerziehenden Elternteiles geregelt werden muss, sodass von vornherein feststeht, zu welchen Zeiten der Elternteil sein Kind sehen darf, mit ihm in Urlaub fahren kann oder die Freizeit verbringen darf.

Leider kommt es in der Praxis relativ oft vor, dass das Besuchsrecht von Elternteilen, denen die alleinige Obsorge über die Kinder zusteht, sabotiert wird, was durch Aufwiegelungen, Aufhetzungen oder praktischer Verweigerung des Besuchsrechtes erfolgt.

Grundsätzlich hat der besuchsberechtigte Elternteil in einem solchen Fall zunächst die Möglichkeit, das Jugendamt und das Gericht anzurufen und eine Regelung des Besuchsrechtes zu verlangen. Die dem Gericht dabei zur Durchsetzung zur Verfügung stehenden Zwangsmitteln führen allerdings in der Praxis nicht immer zu den gewünschten Erfolgen. Das Gericht hat angemessene Zwangsmittel, wie Verweise, Geld- oder - bei wiederholtem Zuwiderhandeln - Arreststrafen zur Verfügung, um den Widerstand des Obsorgeberechtigten zu „brechen“. In der Praxis werden aber meist nur so geringe Geldstrafen verhängt, dass dies nicht unbedingt der Anreiz ist, von der bereits eingenommenen Position abzurücken.

Gesetzmäßig wäre es auch möglich, dem erziehungsberechtigten Elternteil den Entzug der Obsorgeberechtigung anzudrohen, weil man in einem solchen Fall, bei wiederholter - und trotz Verhängung von Geldstrafen - Verweigerung des Besuchsrechtes die Erziehungsfähigkeit in Zweifel ziehen kann. Möglich wäre auch eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches des geschiedenen obsorgeberechtigten Ehegatten (§ 68 EheG).

Durch das KindRÄG 2001 wurde auch tatsächlich die gesetzliche Möglichkeit geschaffen, die Obsorge einem Elternteil zu entziehen, wenn dieser beispielsweise das Besuchrecht aus unerfindlichen Gründen sabotiert, weil dadurch die sogenannte Wohlverhaltensklausel (§ 145 b ABGB) verletzt werden würde.

§ 145b ABGB:
Bei Ausübung der Rechte und Erfüllung der Pflicht nach diesem Hauptstück ist zur Wahrung des Kindeswohls alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Minderjährigen zu anderen Personen, denen nach diesem Hauptstück das Kind betreffende Recht und Pflichten zukommen, beeinträchtigt oder die Wahrnehmung von deren Aufgaben erschwert.

Dies bedeutet grundsätzlich, dass derjenige, der das Kind betreffende Rechte und Pflichten hat, alles zu unterlassen hat, was das Verhältnis des Kindes zu anderen Personen, für die das gleiche gilt, beeinträchtigt oder dessen Bemühungen gefährdet. Das Unterlassungsgebot erfasst ein breites Spektrum an denkbaren Verhaltensweisen, wie etwa herabwürdigende oder beleidigende Äußerungen oder Gewalttätigkeiten gegenüber dem anderen Elternteil, aber auch Vereinnahmungen, Aufwiegelungen oder gar Aufhetzungen des Kindes, Versuche, über das Kind Einzelheiten des Privatlebens des anderen Elternteils oder der mit der Obsorge betrauten Person zu erfahren, auf diese Lebensverhältnisse gar Einfluss zu nehmen und ähnliches (aus der Regierungsvorlage).

Die zitierte Bestimmung hatte vor allem Fälle vor Augen, in denen der Besuchsberechtigte Verhaltensweisen setzt, die dem Kindeswohl widersprechen, und sollte es für einen solchen gelten, dass das Gericht dann, insbesondere wenn der berechtigte Elternteil seine Verpflichtungen aus § 145 b ABGB nicht erfüllt, die Ausübung des Rechtes auf persönlichen Verkehr einschränken oder auch untersagen könnte (OGH 9 Ob 201/02b).

Dass diese Bestimmung aber auch in einem umgekehrten Fall zu gelten hat, nämlich wenn das Besuchsrecht unterbunden wird oder der Obsorgeberechtigte Verhaltensweisen an den Tag legt, die einem förderlichen Miteinander widersprechen, war bislang nur Theorie. Unlängst hat jedoch eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes diese Problematik zum Thema gehabt (vgl. OGH 1 Ob 46/06f, 1 Ob 47/06b), wenn auch die Entscheidung nicht ganz zum „gewünschten Erfolg“ geführt hat:

In diesem Verfahren war die Mutter alleine mit der Obsorge für die beiden mj. Kinder betraut, und hat der Vater im Laufe der Zeit einen Obsorgeantrag gestellt.
Neu vorgebracht wurde, dass die Erziehungstätigkeit der Mutter dahin gehe, den Kontakt der Kinder zum Vater zu unterbinden, die Kinder wären dem Vater gegenüber nervös und gehemmt, wodurch er in seinem Recht auf persönlichen ungestörten Verkehr mit seinen Kindern beeinträchtigt wäre.
Die Mutter hätte auch die Besuchsrechtsausübung erschwert bzw. verwehrt, sie habe die Ausübung des Besuchsrechtes an zwei Wochenenden zunächst abgelehnt, es sei auch an den Geburtstagen des Vaters und zu Weihnachten zu Differenzen über die Ausübung des Besuchsrechtes gekommen.

Der Oberste Gerichtshof führte im gegenständlichen Verfahren – und ist dies für weitere ähnlich gelagerte Verfahren wohl als bedeutsam anzusehen – aus, dass bei der Entscheidung, wem die Obsorge gemäß § 177 a Abs. 1 ABGB zukommen solle, maßgeblich wäre, welcher Elternteil zur Übernahme der alleinigen Obsorge besser geeignet ist und welche Entscheidung dem Wohl des Kindes besser dienen würde. Es wäre aber nicht auf die Wahrung der Elternrechte, hier auf die Gewährleistung eines reibungslosen und ersprießlichen Ablaufes der Besuchsrechte des Vaters, sondern auf das Wohl der Minderjährigen abzustellen.

Es kann durch das Verhalten des betreuenden Elternteiles im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechtes dem Kindeswohl abträglich sein, wenn dieser Elternteil mit seinem Verhalten das Recht des Kindes auf persönlichen Verkehr mit dem nicht betreuenden Elternteil gefährdet. Bei der Ausübung des Besuchsrechtes hat der betreuende Elternteil nämlich zur Wahrung des Kindeswohles alles zu unterlassen, was das Verhältnis zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Wahrnehmung von dessen Aufgaben erschwert. So treffen den betreuenden Elternteil jedenfalls Unterstützungspflichten, beispielsweise das Kind unter Vermeidung jeder negativen Beeinflussung auf den Besuch vorzubereiten, eigene Vorbehalte gegenüber dem Besuchsberechtigten zurückzustellen und dem Kind den Eindruck zu vermitteln, der Besuch sei ein positives Ereignis.

Erst wenn diese Unterstützungspflichten verletzt und dadurch die Ausübung des Besuchsrechtes erheblich erschwert oder verhindert würden, sowie unter der weiteren Voraussetzung, dass selbst die für diese Fälle zur Verfügung stehenden gerichtlichen Maßnahmen erfolglos blieben, kann es letztlich zur Auswirkung auf die Betrauung mit der Obsorge im Sinne der Entziehung oder Einschränkung der Obsorge nach § 146 ABGB kommen.

Eine oftmalige gravierende unbegründete und endgültige Verhinderung des Besuchsrechtes sowie eine daraus resultierende konkrete Gefährdung des Kindeswohls muss natürlich behauptet und auch nachgewiesen werden, um die Bestimmung letztendlich anwenden zu können.

Im zitierten Fall hat der Vater derartige Gründe nicht vorgebracht, was das Gericht unter anderem dazu veranlasst hat, seinem Begehren nicht stattzugeben (gegenständlich wurde aber auch bei der Mutter nicht die Verletzung der Wohlverhaltensklausel festgestellt).

Fraglich ist, welche Umstände tatsächlich vorliegen müssen, um bei einer konsequenten Verweigerung des Besuchsrechtes und dem physischen und dem psychischen Entzug des Kindes, Gegenmaßnahmen setzen zu können. Rechtssprechung diesbezüglich gibt es – wie schon erwähnt – noch keine.

(AW, 26.9.2006)




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